Елена Гультяева,
директор по юридическим вопросам
«Акадо-Столица»

В конце 2009 – начале 2010 гг. Роскомнадзор предпринял ряд инициатив, направленных на упорядочение процедур распространения иностранных телеканалов на территории России. Как известно, распространение иностранных телеканалов в нашей стране на протяжении многих лет выведено за рамки правового поля. Действие Закона РФ «О средствах массовой информации» распространяется лишь на деятельность средств массовой информации, учреждаемых на территории Российской Федерации. Если же средство массовой информации учреждено за пределами России, то указанный закон регулирует только отношения, возникающие при распространении продукции данного средства массовой информации, т.е. при вещании зарубежного СМИ, в Российской Федерации (ст. 6 закона).

Необходимость лицензирования вещания средств массовой информации отнесена законом только к СМИ, учрежденным в России. Лицензированиевещания иностранных СМИ законом не предусмотрено. Одновременно закон говорит о гарантии беспрепятственного доступа граждан к сообщениям и материалам зарубежных средств массовой информации (ст. 54 закона). Указанная гарантия реализована в виде запрета на ограничение приема телепрограмм непосредственного телевизионного вещания. Ограничение допускается лишь в случаях, предусмотренных межгосударственными договорами.

Такой подход законодателя к установлению различных условий для отечественных и зарубежных вещателей логичен и вполне применим для регулирования отношений в связи с распространением эфирных телеканалов. На самом деле, упомянутая выше статья 54 Закона «О средствах массовой информации» относится именно к эфирным зарубежным телеканалам (телепрограммы непосредственного телевизионного вещания). Внимательное рассмотрение норм, регулирующих в настоящее время деятельность участников на рынке телерадиовещания, показывает, что и они применимы исключительно к отношениям, связанным с распространением телеканалов в наземном эфире, причем только телеканалов бесплатного телевидения. Вот несколько положений, установленных нормативными правовыми актами и характерных для эфирного телевидения:
• распространение телеканала, т.е. его вещание производится всегда его производителем. Оператор связи выполняет исключительно техническую функцию по доставке сигнала телеканала;
• ограничение по количеству лицензий: в одни руки – не более двух;
• выдача вещательных лицензий производится только на определенную частоту, при этом на одну и ту же частоту не может быть выдано более одной лицензии.

Все указанные положения неприменимы к регулированию отношений на рынке платного кабельного телевидения, именно поэтому их использование при выдаче вещательных лицензий на кабель порождает сегодня серьезные проблемы. Ведь, например, условие об обязательном указании частоты в лицензии объективно неприменимо для сетей связи, не имеющих частотного деления (например, цифровых сетей). Это же условие делает невозможным получение лицензий на «параллельные» кабельные сети.

Частоты в кабельной сети не являются ограниченным ресурсом в том смысле, который мы имеем в виду, говоря об эфирных частотах. И, в отличие от эфира, ресурс кабельной сети не является монополией государства, вследствие чего должен распределяться только по усмотрению собственника кабельной сети. В этом смысле государство не может разрешать или запрещать занятие определенных частот в кабельной сети, что оно фактически делает путем лицензирования вещания в эфире. Интерес государства к деятельности кабельных компаний должен ограничиваться надзором за тем, чтобы все телеканалы, распространяемые по кабельной сети, имели надлежащее разрешение на распространение на данной территории, но не в конкретной кабельной сети. Осуществление такого надзора возможно либо на стадии регистрации телеканала в качестве средства массовой информации, либо на уровне лицензирования вещания. Однако отметим, что легализация распространения иностранных телеканалов, также как и распространения телеканалов в иных, помимо эфира, средах, без изменения нормативных правовых актов, сегодня, по нашему мнению, невозможна. Все предпринимаемые меры будут, так или иначе, противоречить закону.

Вернемся к последним инициативам Роскомнадзора. В действиях регулятора проглядываются два направления. Первое – это намерение выдать лицензии на вещание всем телекомпаниям (или правообладателям телеканалов): вне зависимости от того, распространяют они сами свои телеканалы или нет. Второе – фактическое принуждение всех кабельных компаний к заключению договоров оказания услуг связи с лицензиатами-вещателями: также вне зависимости от того, оказывают эти кабельные компании услуги связи вещателям или нет. Следует отметить, что оба решения, уложенные в существующие правовые рамки, имеют серьезные изъяны. В обоих случаях деятельность некоторых субъектов не будет соответствовать либо их статусу, либо их фактическим действиям или тому и другому одновременно. Например, регистрация иностранного телеканала в качестве российского СМИ, равно как и наделение правообладателя иностранного телеканала или уполномоченного им лица статусом вещателя, могут и не повлечь за собой реального производства телеканала в России, а также не превратят этого «вещателя» в реального распространителя телеканала. В подавляющем большинстве случаев телеканалы будут, как и сейчас, производиться за рубежом, а распространять их будут, как и сейчас, кабельные компании, получившие соответствующие разрешения на это от их правообладателей.

Однако, несмотря на вышеуказанное, все же отметим, что намерение Роскомнадзора наделить статусом вещателя именно субъектов, отвечающих за производство и содержание телеканала, даже при существующих нормативных противоречиях, логично с точки зрения международного опыта. Хотя в европейских странах с развитым рынком кабельного телевидения не существует аналогичных российским процедур лицензирования вещания в кабеле, тем не менее вещателем там признается лицо, составляющее телевизионные программы для приема их населением и распространяющее их, либо обеспечивающее их распространение в полной и неизменной форме третьим лицом. Недоумение скорее вызывают инициативы некоторых территориальных управлений Роскомнадзора, направленные на фактическое принуждение участников рынка к заключению договоров оказания услуг связи. Представляется, что подобное начинание лишено смысла, так как регулятор не в состоянии изменить сложившиеся на рынке и соответствующие закону отношения путем выдачи предписаний. Говоря о сложившихся на рынке отношениях, мы имеем в виду две существующие в нашей стране и во всем мире модели отношений между телевизионными и кабельными компаниями. В основе первой модели лежит возмездное оказание услуг связи оператором связи вещателю, вторая базируется на законодательстве об интеллектуальной собственности, когда, заключая лицензионный договор с кабельной компанией, телекомпания передает ей права на распространение телеканала. Какого рода отношения будут установлены между конкретными участниками рынка, могут решить только эти участники. В данном случае государство в лице регулятора не вправе запретить телевизионной компании передавать права на распространение телеканала правоспособному субъекту, точно также и не может обязать оператора связи предоставлять услуги связи субъекту, который не желает эти услуги получать. Для избежания возможных проблем с лицензирующим органом некоторые участники рынка сегодня рассматривают возможность заключения одновременно двух договоров в отношении одного и того же телеканала: лицензионного договора, отражающего реальные намерения сторон, а также договора оказания услуг связи – договора для предъявления регулятору. Полагаем эту практику порочной по многим причинам, и в первую очередь в силу того, что поскольку заключение таких «двойных» договоров противоречит закону, данный путь не будет способствовать комплексно му решению существующих задач, но одновременно явится источником новых проблем для участников деятельности. Так, договор оказания услуг связи, который хотя и будет заключаться в данном случае сторонами для вида, не может быть безвозмездным, следовательно, рано или поздно кабельная компания будет вынуждена показать налоговому органу расчет стоимости услуг связи, как будто бы предоставляемых телекомпании. При отсутствии факта предоставления услуг связи сделать это будет весьма проблематично. Ситуация, безусловно, обостряется, если кабельная компания имеет реальные договоры оказания услуг связи с другими телекомпаниями и эти договоры предусматривают реальную стоимость услуг – либо если в данном регионе существуют другие кабельные компании, предоставляющие реальные услуги связи телекомпаниям по реальным ценам, т.е. существует возможность определения рыночной цены услуг.

Развитием этой истории может явиться решение налогового органа о доначислении налога исходя из рыночных цен на аналогичные услуги. Постановлением Правительства РФ от 18.02.05 №87 определен перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг связи для целей кабельного вещания. Одним из лицензионных условий названо наличие лицензий на вещание или договоров с лицензиатамивещателями. В последнее время некоторые участники рынка пытаются толковать этот пункт лицензионных условий как норму, обязывающую оператора связи оформлять отношения с телекомпанией исключительно договорами оказания слуг связи. Полагаем подобное толкование в корне неверным, поскольку возможность оформления отношений между участниками по поводу распространения телеканалов лицензионными договорами прямо предусмотрена ч.4 ГК РФ, постановления Правительства издаются во исполнение существующих законов, а условия лицензирования не относятся к актам, регулирующим отношения на рынке.

Таким образом, требование, предусмотренное лицензионными условиями деятельности в отношении договоров с лицензиатами-вещателями должно считаться выполненным либо при наличии договора оказания услуг связи, если кабельная компания оказывает услуги связи телекомпании, либо при наличии лицензионного договора – для случаев, когда телекомпания-правообладатель телеканала передает права на его распространение кабельной компании.

Все проблемы в деятельности кабельных компаний существуют много лет. Вызваны они отсутствием законодательства, регулирующего распространение телеканалов в иных средах, помимо эфира. Очевидно, что задача внедрения цифрового телевидения в стране не будет решена без соответствующей нормативной поддержки. Сегодня участники рынка с нетерпением ждут установления справедливых, прозрачных правил, обеспечивающих баланс интересов всех субъектов деятельности, интересов общества и государства.

__________________________________________________________

Ольга Шерстобитова,
директор по работе с телеканалами «Уфанет»:

— Полностью согласна с автором статьи. Отсутствие законодательного регулирования отношений, сложившихся на рынке кабельного телевидения, загоняет в тупик не только кабельных операторов, но и всех его участников.

Например, хотелось бы обратить внимание на ограничение, установленное п. 13 «Положения о лицензировании телевизионного вещания и радиовещания в Российской Федерации», утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 7 декабря 1994 г. №1359, которое не позволяет ни одному юридическому лицу «получить лицензии на осуществление теле- и (или) радиовещания более чем по двум каналам вещания на одну и ту же территорию, если зоны обслуживания совпадают полностью или более чем на две трети и если действующим законодательством Российской Федерации не предусмотрено иное». Таким образом, если на территории города действуют три и более параллельных кабельных сетей, то при всем желании телекомпания сможет включить в Приложение №3 своей вещательной лицензии номера
частот лишь двух из них. При проверке выполнения телекомпаниями лицензионных требований регулирующий орган проверяет соответствие частот, заявленных в лицензиях, на вещание частотам, на которых реально транслируются данные телеканалы в кабельных сетях на определенной территории, поэтому многие телеканалы при заключении договоров с кабельными операторами начинают настаивать на трансляции их исключительно на частотах, указанных в их лицензии. Такая ситуация не позволяет операторам в полной мере пользоваться своим правом самостоятельно распоряжаться частотным ресурсом своей сети.По вопросу заключения договоров на оказание услуг связи с лицензиатами-вещателями хотелось бы добавить, что, помимо интереса со стороны налоговых органов, ситуация с наличием у кабельного оператора договоров на оказание услуг связи по реальным рыночным ценам и договоров, заключенных «для предъявления регулятору», может вызвать интерес и со стороны Федеральной антимонопольной службы (ФАС).