Вопрос.

У нас в основном договоры на рынке лицензионные, во всяком случае, так называются, но ни в одном я не встречал списка произведений, исключительное право на использование которых предоставляется по договору, как это указано в законе. Существуют на рынке договоры, в которых полностью прописаны такие списки, с регистрационными номерами и т.д.?

 

Ответ (Алексей Малышев).

На рынке встречаются два типа договоров (может быть, есть еще какие-то, но я не встречал): лицензионные, когда платит оператор за получение права на сообщение телеканала по сети связи оператора, и договоры на оказание услуг связи, когда вещатель платит оператору за доставку сигнала до приемного оборудования абонентов.

 

Наличие двух типов договоров обусловлено следующим (с правовой точки зрения – без учета коммерческих аргументов).

 

Согласно п. 9 Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области кабельного вещания (утвержден постановлением правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87), обязательным лицензионным условием для операторов связи является наличие лицензии (лицензий) на вещание или договоров с лицензиатами-вещателями.

 

После того, как в законе о СМИ появилась категория универсальных лицензий, необходимость в получении кабельными операторами собственных лицензий отпала, поэтому достаточно заключить договор с лицензиатом-вещателем.

 

Перечень лицензионных условий не содержит указания на то, какой должна быть правовая природа договора, заключаемого оператором связи с лицензиатом-вещателем. Это логично, во-первых, в силу принципа свободы договора, закрепленного п. 2 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), а во-вторых, поскольку данный нормативный акт все-таки регулирует административно-правовые, а не гражданско-правовые отношения.

 

Таким образом, оператор связи и вещатель вправе заключать лицензионные договоры.

 

Что касается предмета подобного лицензионного договора, нужно отметить следующее.

 

Строго говоря, вещатель телеканала (он же лицензиат-вещатель, то есть держатель лицензии на осуществление телевизионного вещания; он же часто учредитель телеканала; он же лицензиар в лицензионном договоре с оператором связи) с точки зрения Гражданского кодекса является организацией эфирного или кабельного вещания (ст. 1329 ГК РФ).

 

Предмет лицензионного договора, заключаемого вещателем телеканала, – предоставление лицензиату (в данном случае оператору связи) права использования объекта смежных прав, а именно сообщения передач организации эфирного или кабельного вещания. Другими словами, по договору передается право не на совокупность телепередач, из которых состоит телеканал, а на само сообщение телеканала. Более того, права на совокупность передач ни в коем случае не передаются, что обеспечивается за счет двух комплектов условий.

 

1. Определяется, что права передаются в отношении телеканала.

 

2. Определяется, что оператор связи обязан ретранслировать телеканал "как есть", в режиме реального времени, без задержек и сокращений.

 

Таким образом, речь в лицензионном договоре идет о том, что вещатель телеканала осуществляет сообщение телеканала, а оператор связи вправе использовать это сообщение телеканала в своей сети "как есть".

 

Совокупность передач (или отдельная передача), определенная с помощью названия, хронометража, режиссера, года изготовления (иногда добавляются еще какие-нибудь отличительные признаки), также может выступать в качестве предмета лицензионного договора, обычно в тех случаях, когда лицензиар предоставляет права на использование передач в рамках дополнительных сервисов, вроде видео по запросу или домашнего кинотеатра.

 

Важно понимать, что предоставление права на использование сообщения телеканала и права на использование совокупности передач – не тождественные права.

 

И немного о юридической технике и правовой природе.

 

Согласно ст. 431 ГК РФ, при толковании договора судом во внимание принимаются:

 

 

В силу указанного выше принципа свободы договора, а кроме того, в связи с различным пониманием лицами, составляющими договоры, их правовой природы не всегда буквальное значение слов и выражений, содержащихся в договоре, позволяет однозначно определить его правовую природу (недавний случай из практики – три договора поставки сувенирной продукции: первый назывался "договор поставки", второй – "договор подряда", третий – "договор оказания услуг", но тем не менее правовая природа всех трех договоров была одинакова).

 

Благодаря указанным выше принципам свободы договора и толкования договора не имеет принципиального значения, какие именно термины будут использованы в договоре для описания его предмета и обязательств сторон. Важно лишь то, какова действительная общая воля сторон при заключении договора.

 

Вопрос.

Зачем Роскомнадзор требует непременной трансляции "обязательного" 21 телеканала в кабельной сети в аналоговом формате, если, транслируя в кабельной сети весь 21 телеканал в цифровом формате, уже выполняются лицензионные условия трансляции их в неизменном виде?

 

Ответ (Алексей Малышев).

Аналоговые телеканалы доступны для всех абонентов, а прием цифровых возможен только в том случае, если у абонентов есть соответствующие телевизионные приемники. Кроме того, пакет цифровых телеканалов, как правило, доступен абонентам за дополнительную плату или требует покупки специального оборудования.

 

Вопрос.

Как поступить с абонентом, который заключил договор как частное лицо, но использует сигнал нашей сети и для собственного бизнеса, прокинув провод в свое кафе, находящееся в одном здании с его квартирой?

 

Ответ (Татьяна Абрамовская).

Заключая договор с абонентом – физическим лицом, руководствуясь постановлением Правительства Российской Федерации № 785 от 22.12.2006 "Об утверждении Правил оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания", оператор указывает, в соответствии с документом, удостоверяющим личность, адрес места жительства и установки пользовательского оборудования. Абонент, подписывая договор, подтверждает указанную информацию.

 

В случае смены места жительства абонент обязуется в срок не более 60 дней уведомить об этом оператора. Также договор запрещает абоненту подключать оконечное оборудование третьих лиц и доводить сигнал кабельного вещания до них. При нарушении абонентом условий договора оператор вправе приостановить оказание услуг и прекратить действие договора.

 

Изменяя место размещения оконечного оборудования и оказания услуг без согласования с оператором, абонент нарушает гражданское и связное законодательство Российской Федерации, а следовательно, может быть привлечен к административной ответственности. К тому же, организуя незаконно публичный просмотр без соответствующего абонентского договора, он нарушает исключительные права организаций эфирного или кабельного вещания, используя сообщение телепередач без разрешения правообладателя.

 

Вопрос.

Волнует проблема "неравных условий бизнеса". Те, кто пытается соблюсти все требования – получить лицензии, заключить договоры и легально вести бизнес, - подвергаются повышенному контролю госорганов, а те, кто ведет бизнес нелегально или полулегально, избегают контроля, платежей, затрат. Крупные компании имеют немало преференций (не подозревают о многих проблемах малых и средних операторов), а нам хотелось бы иметь равные условия для всех на основании верховенства закона.

 

Ответ (Алексей Малышев).

Наверняка речь идет о частных случаях. Если по этому поводу есть какие-то документы и свидетельства, необходимо их предоставить и задавать вопрос предметно.

 

Без конкретного примера это риторические вопросы.

 

Вопрос.

Вопрос с очисткой прав для ОТТ-платформы оператора. Нельзя же все каналы, которые есть у оператора, просто запустить в ОТТ?

 

Ответ (Алексей Малышев).

Это нарушение исключительного права правообладателя. В зависимости от обстоятельств это могут быть, скажем, статья 1301 или статья 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации и прочие нормы, регулирующие последствия неправомерного использования результатов интеллектуальной деятельности.

 

Это не компетенция Роскомнадзора.

 

Если оператор делает тайм-шифт, а такие права не были ему предоставлены лицензиаром, нарушителем будет оператор. Если оператор делает тайм-шифт на основании договора с лицензиаром, но у лицензиара прав нет, то правообладатель, скорее всего, сначала обратится к оператору связи, и далее возможны по крайней мере два варианта развития событий:

 

1. Суд признает оператора ненадлежащим ответчиком, и к участию в деле привлекается лицензиар.

 

2. Суд не признает оператора ненадлежащим ответчиком, и тогда оператор сможет после проигрыша дела в суде предъявить лицензиару иск в порядке регресса.

 

Вопрос.

Реклама кинотеатра с кадрами из фильмов (кадры не содержат сцен жестокости, насилия и т.д.), но сами фильмы 18+. Правильно ли я понял, что, раз реклама не попадает под действие Закона о защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию, эту рекламу можно промаркировать 18+ и спокойно показывать на телеканале и днем, и ночью без каких-либо ограничений?

 

Ответ (Алексей Малышев).

Согласно п. 10.1 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе", не допускается размещение рекламы информационной продукции, подлежащей классификации в соответствии с требованиями Федерального закона от 29.12.2010 № 436-ФЗ "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию", без указания категории данной информационной продукции.

 

В письме ФАС России от 05.09.2013 № АК/34774/13 "О применении Закона о рекламе в связи с вступлением в силу Закона о защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию" сказано следующее: "...требование части 10.1 статьи 5 Федерального закона „О рекламе“ распространяется только на рекламу информационной продукции, но не рекламу иных товаров или услуг. Соответственно, требование об указании в рекламе категории информационной продукции не распространяется на рекламу, объектом рекламирования в которой выступает не информационная продукция, например, вклад в банке, автомобильный салон, ресторан и т.п.".

 

Таким образом, если объектом рекламирования вашего рекламного сообщения являются услуги кинотеатра, указывать категорию информационной продукции не требуется.